Kontrola trzeźwości przez pracodawcę – dyskusji ciąg dalszy
W kwestii dopuszczalności kontroli trzeźwości przez pracodawcę miałem już okazję wypowiadać się na łamach Dziennika Gazety Prawnej. Warto jednak do sprawy wrócić i to z kilku powodów. Po pierwsze, kilka tygodni temu media ujawniły informację o stanowisku jakie zajęło Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w kwestii dopuszczalności kontroli trzeźwości, które – co do zasady – pokrywa się z tym wyrażonym, wyrażonym przez UODO. Choć trzeba dodać, że wypowiedź Ministerstwa jest dość ostrożna. Mimo to szkoda, bo Ministerstwo podjęło jednak decyzję ryzykowną dla swojego autorytetu. Zwłaszcza, że zakres użytych argumentów nie jest imponujący.
Po drugie, do szerszej publiczności dotarła informacja o wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 22 listopada 2018 r., sygn. akt II PK 199/17, z którego wynika, że poddanie się badaniu trzeźwości jest podstawowym obowiązkiem pracownika, przynajmniej w tych przypadkach, w których zawód wykonywany przez pracownika wiąże się z generowaniem przez niego zagrożeń dla życia i zdrowia. W efekcie uznano, że odmowa poddania się badaniu uzasadnia rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia. Powyższy wyrok stoi w bardzo istotnej kolizji z wydanym dwa tygodnie później, i szeroko komentowanym orzeczeniem z dnia 4 grudnia 2018 r. I PK 194/17, którego lektura może pozostawić wrażenie, że kontrole pracodawcy są z założenie niedopuszczalne. Używam przy tym słowa „wrażenie” bo lektura poszczególnych fragmentów uzasadnienia tego wyroku może prowadzić do rozbieżnych wniosków. W każdym razie nie można już mówić o zbieżności poglądów Sądu Najwyższego i UODO. Inna rzecz, że szczegółowa analiza wspomnianych wyżej wyroków SN z perspektywy ochrony danych osobowych byłaby bezowocna, albowiem wątek ten nie jest w nich w ogóle poruszany.
Po trzecie, w dyskusji na temat dopuszczalności kontroli, w której statystycznie – jak się wydaje – dominują poglądy o jej dopuszczalności, pojawiają się bardzo różne argumenty, do których warto się odnieść. Zaznaczam zarazem, że warte uwagi są także i te głosy, które pogląd UODO popierają i to z bardzo ciekawą argumentacją. Zasługują one jednak na odrębną polemikę, której dokonam w innym miejscu.
Podstawa prawna kontroli trzeźwości
Mając powyższe na uwadze omówię w tym miejscu tylko jeden z wątków, którego nie rozwijałem w swojej poprzedniej wypowiedzi. Jak miałem bowiem już okazję publicznie wspomnieć w moim przekonaniu podstawą kontroli trzeźwości w stosunkach pracy wcale nie jest art. 17 ustawy o wychowaniu w trzeźwości, a w każdym razie nie jest podstawą wyłączną.
Odnoszę bowiem wrażenie, że przepis ten jest co do zasady błędnie interpretowany. Jego głównym celem nie jest bowiem przyznanie pracodawcy kompetencji do dokonania kontroli. Norma ta ma w moim przekonaniu cztery inne cele. Po pierwsze, eliminuje dowolność pracodawcy w kwestii dopuszczenia do pracy osoby nie tylko nietrzeźwej, ale jedynie podejrzanej. Innymi słowy, pracodawca nie ma prawa „zaryzykować” i dopuścić do pracy osobę jedynie podejrzaną lub tylko trochę nietrzeźwą. W tym sensie jest to norma ograniczająca wolność gospodarczą. Po drugie – poszerza kompetencję do wydania zakazu wykonania pracy na inne podmioty niż pracodawca np. przyznaje tą kompetencję PIP. Po trzecie, nakłada na państwo obowiązek dokonania bezpłatnego badania trzeźwości na żądanie pracodawcy lub pracownika. Zatrzymajmy się chwilę, albowiem to bardzo ważny moment. Celem powyższej normy wcale nie jest przyznanie policji wyłącznej kompetencji do dokonania badań, ale nałożenie na nią obowiązku bezpłatnego ich wykonania. Po czwarte wreszcie, z normy tej wywodzi się – i słusznie – że niedopuszczenie do pracy osoby podejrzanej jest zgodne z prawem co oznacza, że osoba taka nie zachowuje prawa co do wynagrodzenia nawet wtedy, gdy okaże się trzeźwa. Podsumowując, analizowany przepis uzupełnia możliwości dokonywania kontroli, jakie można wywieść z kodeksu pracy i nie jest wobec kodeksu konkurencyjny. O relacji kodeks pracy a ustawa można pisać więcej, jednak wątek ten pomijam, albowiem – jak wspomniałem – wbrew sobie przyjmę na potrzeby tego tekstu, że podstawą do przeprowadzenia kontroli trzeźwości jest właśnie art. 17 ustawy.
Czym jest decyzja pracodawcy?
Jeśli tak, to warto pochylić się nieco nad treścią ustępu pierwszego tego przepisu zadając pytanie, czym – z prawnego punktu widzenia jest „decyzja” pracodawcy o niedopuszczeniu pracownika do pracy. A jest to pytanie kluczowe. Tymczasem owa decyzja musi być traktowana jako akt administracyjny. Wbrew brzmieniu przepisu i z ostrożności nie uznaję jej za decyzję administracyjną, co wcale nie oznacza, że mam rację. Przypomnijmy, że dość rzadko ale prawo zna przypadki wydawania decyzji bez zachowania formy pisemnej. Niemniej akurat ustalenie, czy niedopuszczenie lub odsunięcie pracownika od pracy jest decyzją administracyjną czy też innym niż decyzja indywidualnym aktem administracyjnym jest wtórne. Ważne, że mówimy o akcie władztwa publicznego opartego na normie kompetencyjnej o bardzo poważnych skutkach dla jego adresata. Przyjrzyjmy się więc owym skutkom.
Pierwszy, bardziej emocjonalny, to ingerencja w konstytucyjną wolność pracy lub – jak kto woli – w kodeksowe prawo do pracy (art. 31, 65 Konstytucji oraz 10 kodeksu pracy). Druga, to pozbawienie prawa do wynagrodzenia, nawet gdyby się okazało, że pracownik jest trzeźwy. A to jest już ingerencja w prawo do własności lub co najmniej w prawo majątkowe (art. 64 Konstytucji). Powyższe nie jest oczywiście niczym nadzwyczajnym albowiem na tym właśnie polega władztwo publiczne.
Problem w tym, że wykonanie aktu władztwa publicznego jest zawsze efektem uprzednio przeprowadzonej kontroli. Aby wydać ową decyzję, najpierw należy porównać stan faktyczny ze stanem prawnie pożądanym. Na tym właśnie polega kontrola. Ujmując rzecz inaczej, prawo do kontroli nie musi wynikać z normy o treści „X ma prawo do kontroli Y”. Prawo takie przysługuje także wtedy, gdy X musi dokonać rozstrzygnięcia o prawach i obowiązkach Y, z uwagi na naruszenie lub ryzyko naruszenia przez niego prawa. Przypomnijmy zarazem, że wykonywanie pracy w stanie nietrzeźwości jest wykroczeniem, czyli narusza prawo powszechnie obowiązujące.
Co więcej, X musi mieć możliwość wykazania legalności swojego działania, z uwagi na potencjalne roszczenia pracownika. W naszym przypadku – arbitralne niedopuszczenie do pracy oznacza tyle, że akt niedopuszczenia do pracy jest deliktem. Pracodawca, który nie wykaże, że kierował się uzasadnionym podejrzeniem tego, że pracownik znajduje się w stanie nietrzeźwości nie tylko zapłaci pracownikowi wynagrodzenie, ale naruszy także jego dobra osobiste, co uzasadnia inne roszczenia. To jednak nie koniec. Akt niedopuszczenia do pracy, jako akt władztwa publicznego generuje w moim przekonaniu po stronie pracodawcy odpowiedzialność na podstawie art. 417 k.c., czyli bez potrzeby wykazywania winy po jego stronie. Dlatego wykazanie legalności działania możliwe jest tylko wtedy, gdy pracodawca utrwali dane, uzasadniające wydanie zakazu wykonywania pracy. Innymi słowy, pracodawca nie tylko może dokonać kontroli trzeźwości, ale musi zachować pozyskane w ten sposób dane dlatego, aby wykazać legalność swojego działania. Dodajmy zarazem, że niezależnie od tego, czy akt niedopuszczenia do pracy uznamy za decyzję administracyjną czy za indywidualny akt administracyjny, to czynności takie muszą być zaskarżalne w trybie administracyjnym. Obowiązki pracodawcy zawarte w analizowanym tu art. 17 muszą być bowiem postrzegane jako forma wykonywania tzw. funkcji z zakresu administracji publicznej, albowiem realizowanemu przez pracodawcę zadaniu publicznemu (zapewnienie bezpieczeństwa) towarzyszy kompetencja do wydania aktu władczego (zakaz wykonywania pracy).
Czy pracodawca może dokonywać kontroli trzeźwości?
Reasumując, wyrażam pogląd, że pracodawca ma podstawę kompetencyjną do dokonywania kontroli trzeźwości właśnie w art. 17 ust. 1 ustawy. To, czy pozyskane dane dotyczą zdrowia nie ma tu znaczenia. A skoro przysługują mu kompetencje do wykonywania władztwa publicznego, to nie tylko może, ale to ma obowiązek z nich korzystać, o ile sytuacja tego wymaga.
Jak wspomniałem wyżej, wcale nie uważam, żeby art. 17 ustawy był podstawową normą kompetencyjną do dokonywania kontroli trzeźwości. Zwłaszcza, że przepis ten dotyczy tylko nietrzeźwości zdefiniowanej w ustawie, podczas gdy co najmniej niektóre z wykonywanych prac lub niektóre sytuacje prawne mogą chyba uzasadniać dalej idące standardy trzeźwości. Dlatego nie dotykam w tym miejscu szeregu innych pytań, takich jak kwestia kontroli prewencyjnych czy losowych, albowiem to zagadnienie na osobną dyskusję i z innego już poziomu. Poza tym, nietrzeźwość nie jest jedynym stanem pracownika stanowiącym zagrożenie dla takich wartości jak życie i zdrowie pracownika i innych ludzi. Dlatego znacznie więcej argumentów widzę w treści kodeksu pracy a w szczególności w regulaminie pracy. Jak wyżej wspomniałem, art. 17 ustawy dopełnia i modyfikuje regulacje kodeksu pracy nakładając na pracodawcę ograniczenia (zakaz dopuszczenia do pracy), przyznając kompetencję innym podmiotom niż pracodawca (np. PIP) oraz zapewniając pracodawcy i pracownikowi pomoc publiczną (policja).
Sprawa jest więc warta jeszcze szerszej analizy, którą – przynajmniej częściowo będziemy starali się przeprowadzić na konferencji organizowanej przez Uniwersytet Jagielloński pod patronatem Dziennika Gazety Prawnej w Krakowie w dniu 12 grudnia 2019 r., na którą zapraszamy (https://www.konferencjerodo.edu.pl/ )
Konieczne zmiany ustawowe
Kończąc odniosę się do postulatów wprowadzenia ustawowej regulacji pozwalającej wprost na prowadzenie kontroli. Wyrażam przekonanie, że jest to pomysł nie tylko zbędny ale i błędny. Kontrola musi być bowiem prowadzona adekwatne do ryzyk. Albo więc ustawa wprowadzi przepis o dopuszczalności kontroli „o ile to niezbędne” – czyli powie to samo co można dziś wyinterpretować, albo wprowadzi prawo do kontroli powszechnej, pozostawiając dowolność pracodawcy, a to naruszyłoby konstytucyjną zasadę proporcjonalności.
Stan prawny na: 12.11.2019 r. *publikacja w Dzienniku Gazecie Prawnej.
