Nie potrzeba nam większego otwarcia katalogu przyczyn dyskryminacji. Przepisy w tym zakresie trzeba zmienić od postaw. Dziś są bowiem niezgodne z regulacjami unijnymi.
Obecnie w Sejmie na drugie czytanie oczekuje prezydencki projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (druk nr 1653). Jego celem jest wprowadzenie ułatwień w realizacji uprawnień pracowniczych. Proponuje się w nim m.in. zmianę art. 11[3] i 18[3a] k.p. poprzez wykreślenie z tych przepisów sformułowania „a także bez względu na”. Zabieg ten ma na celu stworzenie całkowicie otwartego katalogu przesłanek dyskryminacji, co w założeniu ma ułatwić pracownikom dochodzenie roszczeń z tego tytułu. W ocenie projektodawcy „brak jest racjonalnych przesłanek różnicujących dyskryminację i nierówne traktowanie i tym bardziej odmiennie kształtujących konsekwencje naruszenia przez pracodawcę ww. zasad”. Powyższa zmiana spowoduje zaś „że każde nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami nierówne traktowanie pracowników będzie uznawane za dyskryminację”.
Niestety, proponowana modyfikacja nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia ochrony praw pracowniczych i niewiele zmieni w stosunku do obecnej sytuacji zatrudnionych. Natomiast całkowicie niezrozumiałe jest dążenie do zrównania nierównego traktowania i dyskryminacji. A uzasadnienie projektu skłania do wniosku, że jego autor nie dostrzega bądź nie rozumie istoty równego traktowania i dyskryminacji oraz celu istnienia przepisów równościowych i antydyskryminacyjnych.
Błąd w założeniu
Przekonanie projektodawcy, że poszerzenie już otwartego de facto katalogu kryteriów niedozwolonych będzie skutkować poszerzeniem ochrony pracowników jest obarczone poważnym błędem. Tymczasem przepisy k.p. dotyczące równego traktowania i przeciwdziałania dyskryminacji wymagają systemowej i kompleksowej zmiany – bowiem od samego początku zostały one po prostu błędnie zaimplementowane do polskiego porządku prawnego. Artykuły 11[3] i 18[3a] k.p. są koncepcyjnie i systemowo, a także pod względem treści, niespójne z przepisami wspólnotowymi. I to jest główne źródło trudności w zrozumieniu w polskiej doktrynie koncepcji równych praw, równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co przekłada się na trudności w stosowaniu tych przepisów. Tej niespójności, jako swoistej koncepcji polskiego prawa pracy, ani w przeszłości ani obecnie, w żaden przekonujący sposób nie uzasadniono. Oczywiście ustawodawca unijny pozwala przyjmować w krajowym porządku prawnym korzystniejsze rozwiązania, w tym podwyższać standard ochrony w zakresie równego traktowania. Ale wymaga to działania przemyślanego i spójnego systemowo. Tymczasem od początku istnienia przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu i przeciwdziałania dyskryminacji nie uzasadniono racjonalnie i systemowo ani otwartego katalogu kryteriów niedozwolonych, ani ich rozbudowania o kryteria związane z warunkami zatrudnienia. Nie pokuszono się również o analizę, czy aby nie byłoby sensowne i obiektywnie możliwe zastosowanie jako kryteriów niedozwolonych elementów innych niż cechy człowieka (wrodzone lub nabyte).
Przykładowa próba zastosowania jako kryterium niedozwolonego „zatrudnienia na czas określony” (które dziś jest jednym z dwóch kryteriów, przewidzianym w ww. przepisach, niezwiązanych z cechami osobowymi człowieka) prowadzi do absurdalnych wniosków. Biorąc pod uwagę obszary dyskryminacji oczywiste jest, że tego kryterium nie da się zastosować do obszaru nawiązania stosunku pracy. W przypadku rozwiązania stosunku pracy kryterium to jest obiektywnie niemożliwe do zastosowania (porównujemy bowiem sytuację pracowników zatrudnionych na czas określony i nieokreślony, bo tylko taki zakres porównania determinuje to kryterium). Natomiast wszystkie pozostałe obszary dyskryminacji, tj. wynagrodzenie, przyznawanie świadczeń związanych z pracą, prawo do awansu, mieszczą się w pojęciu „warunki pracy”, w zakresie których równe traktowanie nakazują przepisy wspólnotowe (np. klauzula nr 4 dyrektywy Rady 99/70/WE) i polski kodeks pracy (art. 11[2] k.p.) [szersze rozważania na ten temat przedstawiam w opracowaniu „Dyskryminacja oraz równe traktowanie w zatrudnieniu a terminowe umowy o pracę”, w: „Terminowe umowy o pracę. Aktualne problemy zatrudnienia”, red. naukowa dr Małgorzata Mędrala, Wolters Kluwer 2017].
Nierówne traktowanie a dyskryminowanie
Art. 11[2] k.p. samodzielnie daje pracownikowi możliwość podniesienia zarzutu niezagwarantowania mu równych praw w zakresie warunków pracy w porównaniu z innym pracownikiem. I nie jest do tego wymagane wskazywanie jakiegokolwiek kryterium różnicującego. Istnieje jedynie konieczność ustalenia obiektywnego i weryfikowalnego stanu nierówności w obszarze warunków pracy. Nie jest przy tym konieczne ustalanie powodu takiego stanu rzeczy, a w szczególności, czy nierówność jest spowodowania przyczynami nieobiektywnymi. Jeśli stan nierówności obiektywnie istnieje, jest on niezgodny z prawem i należy dążyć do jego usunięcia. Taki też jest sens i cel regulacji wspólnotowych dotyczących gwarancji równości.
Z kolei zasada niedyskryminacji może, ale nie musi mieć związku z warunkami lub wykonywaniem pracy. Dotyczy bowiem nie tylko całej sfery funkcjonowania pracownika w stosunku pracy, ale także nawet okresu przed jego nawiązaniem. Dyskryminacją jest nieusprawiedliwione obiektywnymi przyczynami gorsze traktowanie pracownika ze względu na niezwiązane z wykonywaną pracą cechy lub właściwości dotyczące go osobiście i istotne ze społecznego punktu widzenia. Ustalenie, czy pracownik jest dyskryminowany, może, ale nie musi, wymagać przeprowadzenia porównania z innym pracownikiem. Natomiast zawsze wymaga przeprowadzenia kontekstowej oceny okoliczności danej sytuacji (przykładowo, wiek może być użyty jako kryterium doboru pracowników do zwolnienia w procesie zwolnień grupowych i wówczas nie będzie traktowany jako kryterium niedozwolone). Dyskryminacja z założenia dotyczy bowiem różnicowania ze względu na cechy i właściwości niezwiązane z zatrudnieniem.
Artykuł 1 ust. 1 Konwencji MOP nr 111 wskazuje, że dyskryminacja polega zwykle na gorszym traktowaniu dlatego, że ktoś jest inny (choć może polegać również na uprzywilejowaniu jednej osoby względem innych). Celem przeciwdziałania dyskryminacji jest ochrona pracownika przed wykluczeniem i przed niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji w zatrudnieniu z powodu okoliczności, które dotyczą nie sposobu wykonywania pracy lub warunków pracy, ale osoby pracownika. Nie każde nierówne traktowanie będzie dyskryminacją właśnie dlatego, że przyczyną nierówności nie zawsze musi być jakieś kryterium. Stan nierówności nie musi być objęty intencją ani nawet świadomością pracodawcy. Może on wynikać z przypadku, bałaganu, zaszłości historycznych, niedopatrzenia, ludzkiej omyłki. Trudno, aby w takich sytuacjach doszukiwać się znamion dyskryminacji i na siłę poszukiwać kryterium niedozwolonego, aby taką dyskryminację uzasadnić.
Skutki projektowanej zmiany
Wykreślenie sformułowania „a także bez względu na” z art. 11[3] i 18[3a] k.p. niewiele zmieni w sytuacji pracowników a jednocześnie utrudni stosowanie tych przepisów. Nie mówiąc o tym, że pogłębi systemową niespójność i utrwali skutki pierwotnego błędu przy implementacji przepisów wspólnotowych. Zamazaniu ulegnie bowiem wprowadzone przez Sąd Najwyższy (i przedstawione przez niego w sposób logiczny i spójny) porządkujące zróżnicowanie dotyczące kryteriów niedozwolonych. Mianowicie w wyroku z 2 października 2012 r., sygn. akt II PK 82/12, SN częściowo naprawił skutki błędu ustawodawcy przy implementacji przepisów wspólnotowych, oddzielając od siebie to, co obiektywnie niedozwolone (obiektywny stan nierówności) i to, co podlega ocenie – w kontekście okoliczności konkretnego przypadku – pod względem niezgodności z prawem (kryteria dotyczące cech człowieka). Likwidując to racjonalne i logiczne rozróżnienie na kryteria dotyczące cech człowieka i te odnoszące się do warunków pracy (co niektórzy nazywają swoistą polską koncepcją, choć jest ono bardziej wynikiem przypadku niż przemyślanym systemowym rozwiązaniem), nowelizacja powiększy tylko systemową niespójność i trudności ze stosowaniem przepisów o równym traktowaniu i dyskryminacji.
Niewątpliwie bardziej pożądaną dla realnej ochrony praw pracowników byłaby zmiana art. 18[3d] k.p., przewidującego odszkodowanie za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Przepisy wspólnotowe wymagają bowiem wprowadzenia do krajowego porządku prawnego sankcji za akty dyskryminacyjne. Natomiast nie wymaga tego nierówne traktowanie nie będące dyskryminacją. Tymczasem wprowadzone do art. 18[3d] k.p. odszkodowanie nie dość, że nie odpowiada istocie sankcji, to powoduje: trudności ze stosowaniem tego przepisu w praktyce, brak pewności co do zasad odpowiedzialności pracodawcy (deliktowa, kontraktowa, na zasadzie ryzyka) i rozbieżności interpretacyjne, czego przykładem jest brak jednolitego stanowiska w orzecznictwie (por. wyroki SN: z 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt II PK 286/07, z 10 lipca 2014 r., sygn. akt II PK 256/13, z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt III PK 81/11). Zmiana polegająca na wprowadzeniu jasno określonej sankcji o niewątpliwym charakterze i kryteriów określania jej wysokości prowadziłaby do realnego zwiększenia ochrony pracowników.
W efekcie otwarty katalog kryteriów niedozwolonych (w przepisach wspólnotowych) oznacza, że w polskim porządku prawnym pracodawcy grozi sankcja, mimo że sam penalizowany czyn nie został ściśle określony. Pracodawca nie wie, kiedy może ponieść odpowiedzialność, ponieważ nie wie, co może być uznane za dyskryminację. Wprowadzenie całkowicie otwartego katalogu kryteriów niedozwolonych oznacza więc pogłębienie stanu niepewności co do prawa. W tym kontekście kuriozalnie brzmi fragment uzasadnienia projektu (str. 2), w którym autor powołuje się na obowiązek spełnienia przez przepisy prawne wymogu określoności prawa i wskazuje, że zasada określoności prawa wymaga, by norma prawna była jasna i niebudząca wątpliwości oraz precyzyjna, a przez to możliwa do wyegzekwowania.
Przed sądem wcale nie łatwiej
Proponowana zmiana nie gwarantuje również poprawy sytuacji pracowników w dochodzeniu roszczeń wobec pracodawcy. Projektodawca słusznie zauważa, że pracownik, który zamierza wystąpić z roszczeniem odszkodowawczym z tytułu dyskryminacji, ma obowiązek wskazać na czym polegało nierówne traktowanie i wykazać kryterium niedozwolone. Treść uzasadnienia projektu sugeruje, że często jest on pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z powodu zbyt wąskiego katalogu kryteriów niedozwolonych. Tymczasem w zakresie tych będących cechami człowieka katalog jest przecież otwarty. Pracownik może więc wskazać jako kryterium niedozwolone albo jedno ze wskazanych w art. 18[3a] par. 1 k.p. albo inne. Natomiast w przypadku elementów, które dotyczą podstaw albo warunków zatrudnienia, k.p. już obecnie nakazuje traktować pracowników w sposób równy. Podstawowym narzędziem ochrony osoby, która jest nierówno traktowana, może być żądanie przywrócenia albo doprowadzenia do stanu wolnego od naruszenia. Pracownik może domagać się uzupełnienia uszczerbku i przyznania tego, co stracił (np. wyrównania wynagrodzenia) i zrównania jego warunków pracy na przyszłość. SN dopuszcza również możliwość naprawienia szkody z tytułu niezagwarantowania równych praw na podstawie kodeksu cywilnego (wyrok z 22 marca 2016 r., sygn. akt II PK 29/15).
Tymczasem, zgodnie z proponowaną zmianą, aby dochodzić roszczeń z tytułu dyskryminacji zatrudniony będzie musiał, tak samo jak obecnie, wskazać kryterium niedozwolone. Jeśli go nie wskaże, nie będzie mógł dochodzić roszczenia. A zmuszanie pracowników, aby na siłę poszukiwali kryteriów niedozwolonych celem wykazania dyskryminacji, może paradoksalnie przyczynić się do pogorszenia poziomu ich ochrony.
Reasumując, przepisy dotyczące równego traktowania w zatrudnieniu i przeciwdziałania dyskryminacji wymagają systemowej i całościowej przebudowy. Jedna wyrywkowa zmiana nie naprawi ich systemowej niespójności. Niezbędne jest, co słusznie zauważyli niektórzy z opiniujących projekt zmiany k.p., przeprowadzenie szerszej analizy dotyczącej funkcjonowania regulacji o równym traktowaniu i dyskryminacji. Pożądane jest wprowadzenie takich zmian, które mogą realnie, a nie tylko w wyobrażeniu autora, przyczynić się do poprawy sytuacji pracowników. Dlatego, parafrazując uzasadnienie projektu, brak jest racjonalnych przesłanek dla zrównania dyskryminacji i nierównego traktowania, a jak najbardziej wymagane jest odmienne ukształtowanie konsekwencji naruszenia przez pracodawcę tych przepisów.
Więcej o autorze: Alina Giżejowska
Newsy HR